MANIPOLAZIONE EURIBOR: FLOOR/CAP E IRS IRRIMEDIABILMENTE NULLI?

di Andrea Fontanelli

 

PREMESSA

Cassazione  03 maggio 2024, n. 12007 impone una riflessione tecnica sulla manipolazione dell’euribor. Di seguito una sintesi della sentenza 

Le clausole dei contratti di mutuo che, al fine di determinare la misura di un tasso d’interesse, fanno riferimento all’Euribor, possono ritenersi viziate da parziale nullità (originaria o sopravvenuta), per l’impossibilità anche solo temporanea di determinazione del loro oggetto, laddove sia provato che la determinazione dell’Euribor sia stata oggetto, per un certo periodo, di intese o pratiche illecite restrittive della concorrenza poste in essere da terzi e volte a manipolare detto indice; a tal fine è necessario che sia fornita la prova che quel parametro, almeno per un determinato periodo, sia stato oggettivamente, effettivamente e significativamente alterato in concreto, rispetto al meccanismo ordinario di determinazione presupposto dal contratto, in virtù delle condotte illecite dei terzi, al punto da non potere svolgere la funzione obbiettiva ad esso assegnata, nel regolamento contrattuale dei rispettivi interessi delle parti, di efficace determinazione dell’oggetto della clausola sul tasso di interesse.

La sentenza riguarda 2 procedure di infrazione decise dalla Commissione europea nel 2013 e 2016 verso alcune grandi banche, specificatamente Barclays, Deutsche Bank, Société Générale, Royal Bank of Scotland, Crédit Agricole, HSBC, JPMorgan Chase, che hanno manipolato il tasso euribor al fine di influenzare gli IRS (EIRD) collegati all’euribor per “distorcere il normale corso dei comportamenti di prezzo per gli EIRD”, tra il 29/9/05 e il 30/5/2008.

Per la Suprema Corte, questo può, a determinate condizioni, determinare effetti sull’oggetto dei mutui parametrati all’euribor.

Il presente intervento intende riflettere su tre aspetti:

  • La manipolazione ha effetto solo sui mutui?
  • Le condizioni che determinano un’alterazione “oggettiva, effettiva e significativa” del parametro Euribor.
  • La conseguenze di nullità riguardano solo il periodo manipolato?

 

 1.OGGETTO DELLA MANIPOLAZIONE

Come esposto nell’indagine della commissione, la manipolazione era volta a modificare il valore euribor e degli EIRD collegati, per ottenere vantaggi per le banche coinvolte. Segnalo che controparte finali dei manipolatori erano i clienti a) mutuatari, b) scommettitori con Irs fisso contro variabile c) debitori di mutui e leasing con clausole floor o cap.

Per chi non si occupa di finanza, i punti a, b, c richiedono una seppur breve spiegazione.

  1. Mutui - non vi è dubbio, come riportato dagli Ermellini, che debiti parametrati all’euribor subiscano un’influenza se tale parametro viene alterato. Occorrerà verificare la misura di detta alterazione, se minimale o significativa.
  2. Detentori di posizioni Irs. Questi derivati, scambiano tasso fisso contro variabile. La banca paga il tasso fisso, il cliente il variabile, sempre l’euribor. Se l’euribor viene alterato, i pagamenti periodici non rispettano la pattuizione. Ma se l’euribor alla stipula era alterato, e con esso i tassi EIRD (per la valutazione si usano futures euribor ed eurirs), allora il prezzo, rappresentato dal tasso fisso di scambio, era altresì alterato. Le parti si sono scambiate tassi su presupposti sbagliati. Anche se il cliente, previdente, avesse fatto valutare il prodotto finanziario da un consulente, si fosse avvalso della piattaforma Bloomberg, sarebbe stato inutile. Il prezzo concordato era sbagliato a favore delle banche detentrici degli Irs mondiali.

Tali banche, è appurato, hanno manipolato i tassi per trarne vantaggio. Tali tassi sono transitati sulle inconsapevoli banche italiane che li hanno venduti ai clienti, che hanno subito una perdita dovuta alla manipolazione.

  1. Clausole floor (tasso minimo garantito al creditore) o cap (tasso massimo per il debitore) sui finanziamenti, generalmente mutui e leasing.

Sappiamo che la giurisprudenza ad oggi considera tali clausole soggette al Tub, in quanto non alterano la natura di finanziamento del mutuo o leasing (Cfr Trib.VE sent.393 del 27/2/19). In dottrina, alcuni autori contestano tale impostazione, ma, anche accettandola, la manipolazione dell’euribor incide significativamente sul prezzo dell’accordo.

Il prezzo di un finanziamento, cioè la remunerazione richiesta dal creditore ed accettata dal debitore, sono gli interessi. Es: compro casa al mare, banca presta 100.000, restituisco in 20 anni 200.000. 100.000 quota capitale, 100.000 sono gli interessi. L’art.1284 impone che il tasso sia legale, salvo diversa pattuizione scritta. Il tasso, pertanto, misura gli interessi, oggetto dell’accordo.

E’ palese, che i rapporti tra banca e cliente sono di tipo commerciale, non vi è spazio per liberalità. Se questo è vero, poiché il floor è una serie di opzioni short che garantiscono al creditore una remunerazione minima, tale serie di opzioni deve essere pagata al debitore. In finanza, tali opzioni sono scambiate sui mercati, e ci sono criteri per valutarle basati sui tassi euribor e EIRD (futures su euribor e tassi eurirs).

Torniamo al mutuo per l’acquisto della casa di villeggiatura. Il cliente informato, sa che deve pagare 100.000 di interessi alle banche, non riesce ad ottenere condizioni migliori. Tuttavia, un intermediario finanziario offre 80.000 interessi con floor, il cui valore è 15.000.

80.000+15.000=95.000 < 100.000 il mutuo è conveniente.

Se tuttavia, i tassi erano manipolati, ed il floor valeva 40.000, avremo: 80.000 + 40.000=120.000 > 100.000 il mutuo non è conveniente, il prezzo pattuito era sbagliato a favore del contraente forte, la banca.

L’eventuale obiezione che le parti pattuiscono tassi, non interessi, mi sembra inconsistente. Il prezzo dell’operazione finanziaria sono gli interessi e il tasso del floor/cap e del finanziamento, sono indicatori sintetici. E’ contrario a tutte le regole di funzionamento dei mercati scollegare il tasso dal valore dello stesso. Se il valore che lo ha determinato cambia, la pattuizione non è stata rispettata.

 

2.CONDIZIONI PER UN'ALTERAZIONE  “OGGETTIVA, EFFETTIVA E SIGNIFICATIVA” DELL'EURIBOR.

Che l’alterazione sia oggettiva è dimostrata dall’ammissione di alcune banche coinvolte, effettiva, dal testo del provvedimento della commissione europea: “attraverso il comportamento di certi dipendenti le parti hanno partecipato ad accordi nel settore EIRD”. Sul fatto che l’alterazione sia stata significativa, occorre soffermarsi.

Le variazione di valore dei derivati sono molto pronunciate, basta una frazione di punto percentuale per aumentare n volte il valore iniziale (fair value o mtm iniziale). Per il costo dei mutui a tasso variabile, invece, una variazione dell’euribor di una frazione di punto incide poco.

Ciò premesso, abbiamo elementi per sostenere che le alterazioni siano state significative, almeno per i derivati (Irs, floor e cap)?

Il primo elemento è la manipolazione stessa. Se le principali banche mondiali si sono accordate per manipolare l’euribor è stato per avvantaggiarsene a danno dei clienti finali. Ma tale assunto, potrebbe non essere sufficiente.

C’è uno studio di econometria svolto da un team di ricercatori universitari europei che ricostruisce la Yield curve non manipolata. Di seguito il grafico:

Secondo la ricerca, la manipolazione sarebbe di circa due punti percentuali. Un’enormità! Se tale studio fosse attendibile, l’alterazione sarebbe significativa per i mutui variabili e spaventosa per i derivati.

Un’ultima riflessione: in finanza si impone di valutare i derivati ex ante, alla stipula, mai ex post. Tuttavia, il fatto che i derivati stipulati nel periodo di manipolazione abbiano causato utili enormi alle banche manipolatrici e corrispondenti perdite ai clienti, potrebbe essere una prova che l’alterazione è stata simile a quella prospettata nel grafico di cui sopra, molto consistente e non minimale.

3.LA NULLITA' RIGUARDA SOLO IL PERIODO MANIPOLATO?

Ad avviso di chi scrive, quando trattasi di finanziamento parametrato all’euribor, la nullità coinvolge soltanto i periodi in cui si è provata la manipolazione (per Commissione Europea dal 29/9/05 al  30/5/2008). Un mutuo a tasso variabile, euribor + spread esprime la volontà delle parti e il contratto non è viziato.

In presenza di floor/cap, poiché il costo implicito di tali clausole va a modificare il costo pattuito del finanziamento ed il tasso, l’alterazione dell'euribor cambia il prezzo delle clausole, salvo che nell’ipotesi di scuola in cui sia esplicitato il costo del finanziamento e della clausola floor/cap. Solo in tale ipotesi, la nullità riguarderebbe le clausole floor e cap. Generalmente, invece, la nullità coinvolge l'intero contratto.

Per gli Irs, la nullità riguarderà tutti i contratti conclusi nel periodo di manipolazione.