ISBN | 978-88-941876-6-3

Finito in aprile 2021

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Il testo è rivolto a giudici, avvocati, periti. Ausilio per risolvere le controversie sui derivati.

Sommario

Prefazione                                                                                              

COMPENDIO IRS                                                                                           
Introduzione e finalità del manuale                                                                     
Il rischio finanziario dell’impresa: luoghi comuni e precisazioni                                       
Interest rate swaps: descrizione elementare dello scopo, del funzionamento e della valutazione nei mercati finanziari  
Le regole giuridiche - descrizione elementare  
le regole giuridiche (normativa speciale e articoli del codice civile sui derivati) 
Dir93/22/Cee 
Dir2004/39/Ce 
Dir2004/39/Ce 
Dir2014/65/UE  
Commento alle direttive comunitarie
D.Lgs.24/2/98 n.58 Tuf
Commento Tuf 
Art.2426 cod.civile
Commento 2426 c.c 
Poteri Consob nel Tuf 
Delibera 11522 del 1/7/1998 
Regolamento 16190 del 29/10/07  
Comunicazione 9019104 del 2/3/2009  
Comunicazione Consob 0097996 del 22.12.14.
Regolamento Consob 2037 del 2018
Commento Consob 
Cass.SS.UU. 26724/07 
Cass.SS.UU.28314/2019 
Cass.SS.UU.8770/2020 
Commento 
Criticità giuridiche degli Irs 
Problematiche aperte: le conseguenze dell’irregolarità dei contratti 
Circostanza favorevole al cliente 
Circostanza favorevole all’intermediario 
Conclusione 
APPROFONDIMENTO GIURISPRUDENZIALE (LEMBO)  
Certezze ed incertezze giurisprudenziali in tema di contratti derivati. Breve panoramica sullo stato dell’arte
Premessa 
Una prima focalizzazione sui derivati 
Il valore iniziale del derivato - il prezzo 
La causa nel contratto derivato
La tesi dell’alea razionale 
La giurisprudenza della Cassazione sulla meritevolezza ex art. 1322 cc.  
Il contratto derivato quale negozio "collegato" 
La giurisprudenza di merito più recente ma antecedente la decisione delle sezioni unite 
La giurisprudenza arbitrale  
La vicenda dei derivati impliciti...
... e la clausola floor in particolare 
La giurisprudenza della Suprema Corte sui contratti derivati stipulati da enti locali 
La successiva sentenza delle Sezioni Unite 
Una conclusione (interlocutoria) 
La metodologia di pricing 
La più recente giurisprudenza di merito dopo le Sezioni Unite 
Conclusione
L’ANALISI GIURIDICA DELLE RINEGOZIAZIONI E DELL’ UP FRONT 
La rinegoziazione del contratto derivato 
L’ up front - genesi 
L’up front - aspetti contabili, fiscali e di Vigilanza 
La causa dell’up front 
L’up front nella giurisprudenza 
L’up front in ambito concorsuale 
L’up front alle sezioni unite 
La giurisprudenza di merito più recente 
I CRITERI VALUTATIVI (NARDINI) 
Valutazione di contratti derivati ex OIC 3; strumenti di copertura del rischio di tasso e stima delle possibilità di perdita; trasparenza dei contratti: una strada in salita... 169 
1-Introduzione 
2 Valutazione dei derivati 
2-1 Valutazione di un contratto derivato secondo i principi contabili 
2-2 Oic 32 
2-3 Il rischio di una particolare tecnica di valutazione 
2-4 Il rischio dei parametri della tecnica di valutazione 
2-5 Costi di transazione 
3-I derivati sui tassi d’interesse 
3-1 Il rischio di tasso ed i derivati sul tasso d’interesse 
3-2 Irs 
3-3 Il Cap ed il Floor 
4-Valutazione del rischio e copertura 
4-1 Un problema prototipico di copertura del rischio interesse 
4-2 La copertura tramite un IRS 
4-3 La copertura tramite un Cap 
4-4 La stima del rischio ed il metodo Monte Carlo 
4-5 Il rischio di un IRS 
4-6 Il rischio di un Cap 
4-7 Alcune osservazioni 
5 - Qualche considerazione sulla giurisprudenza sui derivati 
5-1 In quale fattispecie si collocano i contratti "derivati"? 
5-2 Trasparenza 
6 Appendice 
6-1 Calcolo dello swap rate
6-2 Calcolo del valore del caplet 
6-3 Calcolo del valore del floorlet 
6-4 Calcolo del CVA 
6-4 Modelli stocastici di dinamica dei tassi d’interesse 
7 Bibliografia 
VALUTAZIONE IRS, CASI (FONTANELLI) 
Irs plain vanilla 
Determinazione del fair value di un Interest Rate Swap (Irs), Oic3 
Irs esotico, o con opzioni incorporate 
I numeri casuali 
Sistema montecarlo con excel 
Verifica risultati del modello proposto 
Lo scarto quadratico medio 
Irs con up-front 
Finanziamenti con derivati incorporati: leasing con floor 
Utili e perdite delle parti al variare del tasso: esempio di derivato al fair value e squilibrato 

Prefazione
Il presente manuale vuole essere una risposta alla domanda, che cosa è uno swap? In italiano swap significa scambio e direi che il contratto del codice civile che meglio lo rappresenta è la permuta. Le parti si scambiano beni, che possono essere valute (currency swap), tassi d’interesse (interest rate swap) o qualsiasi altra cosa. Lo swap è a regolamento futuro, una permuta che si perfezionerà tra sei, dodici mesi o altra data da concordare.
In questo manuale ci si occupa degli interest rate swap, o Irs, in quanto oggetto di numerose controversie giuridiche.
Come nello scambio di titoli quotati, quali azioni, obbligazioni o altro, il prezzo è dato dalla quotazione, così avviene negli Irss. Per alcuni swaps, Irs plain vanilla, il prezzo di mercato è determinabile senza rilevanti approssimazioni. Altri Irs, cosiddetti composti o esotici, necessitano di criteri stocastici, con valutazioni che stanno all’interno di una forchetta, che varia a seconda dei criteri adottati.
Esiste una corposa legislazione speciale, di derivazione comunitaria, che impone, quando una delle parti del contratto è un intermediario finanziario, la trasparenza e il miglior interesse del cliente. Inoltre, nelle liti sui risarcimenti, spetta all’intermediario l’onere di provare di aver agito correttamente.
Tutto sembrerebbe semplice, lo scambio deve avvenire sulla base delle quotazioni di mercato, o fair value, analogamente all’acquisto di azioni Generali, che vanno vendute al prezzo della quotazione corrente, più espliciti e concordati oneri di intermediazione.
Ed invece, la giurisprudenza e la dottrina attribuiscono valore fondante ad aspetti non specifici degli swaps.
Si insegna che il mtm iniziale (o fair value) non è il prezzo dell’Irs, ma una proiezione futura attesa delle quotazioni. Ma anche il valore di un’azione è una proiezione futura attesa, tuttavia nessuno si sognerebbe di negare che la quotazione rappresenti il prezzo dell’azione.
Ancora, gli Irs sono scommesse razionali. Ma qualunque operazione economica di investimento è una scommessa. L’acquisto di un bene per la rivendita, o anche di un immobile, derivano dall’aspettativa dell’acquirente al rialzo del prezzo.
Ancora, la banca deve guadagnare e allora la vendita ad un valore inferiore al fair value è giustificato da questa primaria esigenza. Anche qui, prima ancora che la trasparenza, ci si dimentica che anche la controparte, vuole/deve guadagnare, come in qualsiasi permuta.
Si sostiene, in molte sentenze, che l’Irs ceduto ad un prezzo abnorme a svantaggio del cliente è un contratto speculativo. Per analogia, l’acquirente si trova nella stessa condizione di una persona molto anziana a cui sia venduta una Fiat Panda al prezzo di una Lamborghini. Non si capisce in cosa consista la speculazione.
Questa confusione ha comportato decisioni giurisprudenziali contrastanti, e gli Irs sono diventati, per le parti, una scommessa (razionale?) che può portare a vincite, per il cliente di decine di volte la perdita subita. D’altro canto, gli intermediari, commercializzando Irs a prezzi abnormi, hanno guadagnato tantissimo, col rischio, tuttavia, di molte volte il guadagno, una vera e propria scommessa (razionale?).
La recente sentenza della Cass.SS.UU.8770/2020 sembra aver ancora di più accentuato le contrapposizioni. Impugnare ogni Irs, è una scommessa che, seppur ancora prevalentemente perdente , consente guadagni potenziali enormi. D’altra parte, per gli intermediari, c’è sempre la possibilità di ridurre i danni con accordi transattivi. Insomma, la scommessa continua.
Eppure la normativa speciale di settore, primaria e secondaria, consentirebbe agevolmente di determinare i contratti affetti da vizi e di quantificare il danno causato da tali vizi, rendendo giustizia alle parti. Scopo del presente manuale è illustrare come il giudice possa identificare le irregolarità e come quantificarle, cosicché gli intermediari siano dissuasi dal commercializzare Irs eccessivamente sbilanciati a loro favore per prodotti finanziari corretti, e i clienti siano dissuasi dallo “scommettere” su risarcimenti abnormi, con generale vantaggio del sistema economico.
La materia è complessa (il concetto di miglior interesse del cliente coinvolge, oltre al diritto, aspetti economici, finanziari e di responsabilità degli amministratori). A beneficio delle varie categorie di lettori, si è diviso il volume in quattro parti:
il compendio, dove si offre una panoramica introduttiva dei vari aspetti degli Irs, finanziari, matematici, giuridici;
l’approfondimento giurisprudenziale, dove si esaminano i molteplici e discordanti orientamenti dottrinali e giurisprudenziali;
l’approfondimento matematico, dove si verificano limiti e potenzialità dei criteri valutativi;
infine l’esposizione di casi concreti di valutazione al fair value (mtm iniziale) con esempi numerici.
Il lettore che pazientemente arrivi a leggere fino alla fine il presente volume, ci dirà se la nostra scommessa, di far comprendere come dirimere con giustizia le liti sugli Irs, è stata vinta.